Concurso medial de delitos: Falsedad documental y fraude a la Seguridad social.

En un país con un acceso al mercado laboral muy limitado, son cada vez más frecuentes las triquiñuelas de cara a poder percibir una prestación contributiva de la seguridad social o incluso el subsidio por desempleo (ayuda asistencial), tales como darse de alta por un contrato de trabajo fraudulento para cotizar, seguir cobrando prestaciones en España cuando se ha encontrado trabajo en el extranjero, no notificar un cambio en el estado civil que supondría una pérdida de derechos prestacionales (viudez y nuevo matrimonio), no notificar un fallecimiento para continuar cobrando pensiones…

Como se puede observar a simple vista, son decenas las situaciones que pueden encuadrarse en estos ilícitos penales, y su comisión se repite asiduamente. Sin embargo, al creernos más listos que el Estado, podemos encontrarnos con una acusación por comisión en concurso medial de delitos de:

Al calificarse como un concurso medial de delitos (artículo 77.1 CP: existiendo 2 acciones, con 2 resultados, uno de ellos sea necesario para cometer el otro), se impondría una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave.

Como se puede observar, nos topamos con penas de prisión, hecho que puede sorprender de lleno a la persona que comete el delito, creyendo que sólo está cometiendo una infracción de tipo administrativa totalmente salvable.

¿QUÉ DEFENSA PODRÍAMOS ESGRIMIR SI NOS ENCONTRÁRAMOS CON UNA ACUSACIÓN DENTRO DE UN PROCEDIMIENTO PENAL POR ESTE MOTIVO?

1. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL ARTÍCULO 307.TER.3 DEL CP EN RELACIÓN CON UN ERROR DE PROHIBICIÓN

“Quedará EXENTO DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el
caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.”
En primer lugar, y siempre que se pudiera, debería realizarse la compensación, e intentar defender que ésta se produjo en cuanto se tuvo conocimiento de que se había cometido un ilícito, intentando defender que se incurrió en un error de prohibición.
De esta manera debemos pretender obtener, frente a la imputación del delito, una exención de responsabilidad criminal por el artículo 307.ter.3 del CP, o una absolución por error de prohibición, alegando que el sujeto desconocía que su actuación era ilícita, y que en cuanto tuvo conocimiento de ello, compensó los daños causados a la seguridad social para redimirse, mostrando buena fe y colaboración con la Justicia y la Administración Pública.

2. SUBSIDIARIAMENTE, INTENTARÍAMOS ENCUADRAR LOS HECHOS EN EL SUBTIPO ATENUADO DEL ARTÍCULO 307.TER.1 PÁRRAFO SEGUNDO:SUBSIDIARIAMENTE, INTENTARÍAMOS ENCUADRAR LOS HECHOS EN EL SUBTIPO ATENUADO DEL ARTÍCULO 307.TER.1 PÁRRAFO SEGUNDO:

“Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.”
En segundo lugar, deberíamos pretender que los hechos cometidos no revisten una especial gravedad, no debiendo penalizarse con más allá de una multa.

El artículo 307 ter CP, que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social, tiene la singularidad en su redacción -e importancia- de la inexistencia de un límite cuantitativo mínimo de punibilidad, por lo que el legislador incorpora un reproche penal a la obtención ilícita de cualquier cuantía. Esto significa que será perseguible todo fraude a la Seguridad Social desde el primer euro.
Sin embargo, el párrafo segundo del artículo 307 ter CP contiene un subtipo atenuado que reduce la pena de prisión prevista en su modalidad ordinaria (pena de seis meses a tres años de prisión) a una pena de multa (pena del tanto al séxtuplo). La aplicación de esta modalidad atenuada se dará, según el literal del precepto, cuando los hechos “no revistan especial gravedad”. En consecuencia, la fijación de un límite cuantitativo delimitador entre la modalidad ordinaria y la modalidad atenuada se sustituye por la observancia por parte del Juez a quo del “importe defraudado, los medios empleados y las circunstancias personales del autor”. Esta indeterminación abre la puerta del frecuentado mundo del limbo jurídico, posicionándose como una suerte de concepto jurídico indeterminado.

El debate sobre los límites de aplicación de esta modalidad atenuada es el epicentro de la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 355/2020, de 26 de junio. En esta ocasión, la representación del sujeto condenado interpone un recurso de casación con un único motivo basado en la infracción de ley por aplicación indebida del párrafo primero del artículo 307 ter CP. En precisión, la defensa aduce que el quantum de la cuantía defraudada (un importe total de 4.872,42 euros) no revestía la “especial gravedad” que, a sensu contrario, requiere la modalidad ordinaria del artículo 307 ter CP.

El fundamento jurídico segundo de la referida Sentencia de casación realiza un ejercicio de introspección en las posibles soluciones a la cuestión planteada; esta es, la de fijar un límite cuantitativo para el subtipo atenuado del artículo 307 ter.1 CP. Así pues, tras descartar la equiparación absoluta con el delito de estafa (fijaría el límite en 400 euros) y la equiparación con el subtipo atenuado del de delito de malversación de caudales públicos propuesta por el Ministerio Fiscal (fijaría el límite en 4.000 euros), termina inspirándose en las modificaciones realizadas por la LO 1/2019, de 20 de febrero. En concreto, centra su atención en las modificaciones efectuadas en los delitos de fraude a la Hacienda Pública del artículo 305.3 CP (se eleva el mínimo de tipicidad atenuada de 4.000 a 10.000 euros) y de fraude en subvenciones a la Administración Pública del artículo 308.4 CP (se incorpora una modalidad atenuada para importes que, sin llegar a superar los 100.000 euros, excedan de 10.000). En consecuencia, la Sala Segunda sienta doctrina al fijar que la modalidad atenuada del artículo 307 ter.1 CP podría entrar en juego si el importe defraudado fuese inferior a los 10.000 euros, siempre que ni los medios empleados ni las circunstancias personales del autor revistieran mayor gravedad.

Por un lado, los medios empleados se valorarán como factores para apuntalar la especial gravedad que excluya el subtipo. Así, por ejemplo, la constitución fraudulenta de empresas y sociedades, el otorgamiento de escrituras instrumentales mendaces y el acuerdo con trabajadores para generar a su favor periodos ficticios de cotización a la Seguridad Social son circunstancias que agravan el reproche legal y, en consecuencia, permiten ponderar al alza la subsunción en la modalidad típica del artículo 307 ter.1CP.

Por otro lado, las circunstancias personales del autor son factores que no solo permiten modular la pena a la casuística particular del acusado, sino que lo exigen. En este sentido, deben considerarse como tales las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

En conclusión, la Sentencia de casación analizada dota de un límite cuantitativo (10.000€) a la aplicación de la modalidad atenuada del artículo 307 ter.1CP a la par que afianza su engranaje cualitativo, logrando otorgar una mayor seguridad jurídica en su aplicación.

3. EN RELACIÓN CON EL CONCURSO DE DELITOS, DEBERÍAMOS DEMOSTRAR LA ABSORCIÓN DEL DELITO DE FALSIFICACIÓN EN EL DE FRAUDE, ES DECIR, QUE LA CONDUCTA ANTIJURÍDICA QUEDA SUBSUMIDA EN UNA SOLA NORMA.

Debe demostrarse que la supuesta falsificación documental ya iría incluida en el tipo del delito de obtención fraudulenta de prestaciones de la seguridad social, al señalar en su párrafo primero:
“Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio
del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública”
LA ABSORCIÓN tiene lugar cuando una determinada conducta antijurídica queda subsumida en una sola norma. Así estableció la STS 379/2011, de 19 de mayo:
“cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 del Código Penal, y, concretamente en este caso, por su regla 3.ª, que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple”.
Como se ha visto, la simulación o tergiversación de hechos propia del delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social puede ejecutarse por medio de conductas que, a su vez, constituyen falsedades documentales (del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 CP). El Tribunal Supremo, en su Sentencia n.º 146/2018, de 22 de de marzo, analizó la relación concursal entre estos dos delitos y entendió que, aunque el tipo del artículo 307 ter CP describe una estrategia falsaria, ello no implica que necesariamente se cometa un delito de falsedad documental en todos los casos. Según afirma el Alto Tribunal, en aquellos supuestos de falsificación que actúan como presupuestos habilitantes del cobro de la prestación fraudulenta, el desvalor de la conducta estaría abarcado en su integridad por el artículo 307 ter CP y operaría la regla de absorción prevista en el artículo 8.3 CP.
La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha entendido que el concurso de delitos entre la falsedad documental y el fraude de prestaciones de la Seguridad Social debe ser medial PARA EL EMPRESARIO, sin embargo a los trabajadores sólo se les condenaría por conformidad únicamente por el delito del artículo 307 ter CP: un ejemplo lo encontramos en la SAP de Zaragoza, Sección 1.ª, n.º 128/2018, de 18 mayo, que condena al empresario por un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social porque constituyó una empresa que no realizaba actividad alguna y dio de alta en la Seguridad Social como trabajadores a varias personas que le facilitaban sus datos personales para crear contratos de trabajo y simular la existencia de una relación laboral. A Los Trabajadores Se Les Condena En Conformidad Únicamente Por Un Delito Del Artículo 307 Ter Cp Porque Solo Facilitaron Sus Datos Para Obtener Una Prestación De La Seguridad Social.

EN RESUMEN:
Obviamente, lo primero que debemos intentar demostrar es la inocencia (o la duda sobre la culpabilidad) de nuestro representado, pero cuando esto no es una opción, y lo han pillado con las manos en la masa, podríamos acudir a las circunstancias descritas para formular una buena defensa que aleje a nuestro representado de una pena de prisión:

1. Artículo 307 ter. 3 del CP: Exención de responsabilidad criminal por reintegro de las cantidades;
2. Subsidiariamente a éste, aplicación del subtipo atenuado del artículo 307 ter.1, párrafo segundo;
3. Subsidiariamente al punto primero, y en conjunción con el segundo, no concurrencia de concurso medial, sino absorción: el desvalor de la conducta de la falsificación estaría abarcado en su integridad por el artículo 307 ter CP y operaría la regla de absorción prevista en el artículo 8.3 CP.

Lara Tur Varo.